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O Jogo do Bicho como objeto do contrato de trabalho – da Validade e Efeitos.

10/09/2002

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Sabe-se que a Justiça do Trabalho como justiça especializada, difere em alguns pontos da Justiça Comum, tendo em mira o alcance dos princípios específicos que a regem e dos fins a que se ela se propõe. Nesse prisma, é imprescindível analisarmos na relação de emprego a posição do empregado: hipossuficiente, detentor da força de trabalho, e do empregador: possuidor dos meios de produção, aquele que aufere os lucros e assume os riscos da atividade econômica por meio da exploração da mão-de-obra de outrem e mediante o pagamento de salários como contra-prestação. O jogo do bicho, não obstante configurar-se uma contravenção penal, assim definida pelo Decreto-lei 3688/41, em seu artigo 58, atravessa hoje uma situação peculiar em comparação a outras atividades ilícitas que empregam milhares de brasileiros, os quais, em virtude da recessão econômica que o país atravessa, vêem-se compelidos a exercer atividades consideradas ilícitas para prover sua subsistência e da família, configurando mesmo um “estado de necessidade”.

Resumo: Não obstante configurar-se uma contravenção penal, assim definida pelo Decreto-lei 3688/41, o jogo do bicho hodiernamente enfrenta uma situação peculiar diante de outros ilícitos penais, empregando milhares de brasileiros, que têm nessa atividade o único meio de subsistência próprio e da família. Nesse sentido, cabe ao

Poder Público e ao Judiciário acompanhar a evolução nas relações de emprego em todo país, visando ao reconhecimento dos efeitos dessa “relação empregatícia” que tem como partes o “banqueiro” e o “bicheiro”.

* Acadêmica do 5° ano do Curso de Direito e Monitora da Disciplina Direito do Trabalho.

Nesse caminho, trava-se no Brasil verdadeira “batalha” jurisprudencial,notadamente – vez que a doutrina ainda é escassa quando se trata desse assunto.

Atualmente, observa-se três posicionamentos que dividem nossos juízes: se por um lado

é considerável o número de magistrados que tendem a reconhecer efetivamente o

vínculo empregatício entre o “banqueiro” e o “bicheiro”, concedendo a este todos os

efeitos do contrato de trabalho, como se lícito fosse, ou ainda, não reconhecem o

vínculo, mas ordenam o pagamento de salário pelos dias trabalhados; por outro lado, há

ainda grande parte de juízes que negam quaisquer reconhecimento e efeitos a essa

relação laboral, sob o fundamento da ilicitude do objeto, determinada no artigo 82 do

Código Civil, que assim dispõe:

Art. 82 – A validade do ato jurídico requer agente

capaz (art. 145, I), objeto lícito e forma prescrita ou não

defesa em lei (arts. 129, 130 e 145).

De sorte que não obedecidos esses requisitos, o ato jurídico é nulo de pleno

direito, conforme o artigo 145, II, do mesmo diploma legal, privado, portanto de

qualquer eficácia jurídica. Contudo, como bem observam os defensores do

reconhecimento dos efeitos do contrato de trabalho, “a teoria das nulidades em direito

do trabalho, assume delineamentos e contornos próprios que mudam sobremaneira a

visão do direito comum, sendo ela restrita, incongruente para com o direito laboral….

dentro desse contexto, é prevalecente no direito do trabalho a posição doutrinária da

irretroatividade das nulidades no tocante ao contrato de trabalho.” (Moraes, p. 01)

Conclui-se, pois, que as nulidades no direito laboral operam “ex nunc”, não sendo

passível de retroagir ao estado anterior da relação “empregatícia”, pois a energia gasta

pelo obreiro não mais lhe retornará.

O presente trabalho visa demonstrar a postura de ambas correntes

jurisprudenciais e de alguns operadores do direito, evidenciando os fundamentos

invocados para respaldar as respectivas decisões e pareceres, tecendo ao final uma visão

crítica acerca do tema.

Para facilitar a exposição, dividiremos as correntes em apenas duas,

analisando de forma integrada a corrente que reconhece todos os efeitos ao contrato de

trabalho e aquela que, não o reconhecendo, determina que seja pago o salário dos dias

trabalhados, e de outro lado a posição que sustenta a nulidade do pacto laboral entre o

“banqueiro” e o “bicheiro”.

1) Corrente que nega qualquer efeito ou vínculo à relação de trabalho entre o

“banqueiro” e o “bicheiro”

Os defensores desta corrente têm vários fundamentos como sustentáculo. O

mais forte e preponderante deles é a configuração do jogo do bicho como contravenção

penal, assim definido pelo Decreto-lei 3688/41, em seu artigo 58. Assim sendo, não

poderá o Poder Público, reconhecer a validade de algo que ele mesmo intitula como

ilegal, passível, inclusive de aplicação de penalidades definidas em lei.

Argumentam, por outro lado, a sonegação de tributos por parte das casas de

jogo do bicho, uma vez que os “banqueiros” acabam isentos de recolhê-los por

exercerem atividade ilícita. Conseqüentemente, são lesados os contribuintes e o Poder

Público.

Chega-se a comparar os “bicheiros” com os plantadores de maconha ou os

beneficiadores de cocaína, associando a renda do jogo do bicho ao tráfico de drogas e ao

aumento da marginalidade, fato que, a bem da verdade, não pode ser generalizado ao

Brasil inteiro, pela incidência concentrada no eixo Rio-São Paulo.

Destaca-se, ainda que o ato praticado pelos contraventores são contrários ao

que dispõe os artigos 82 e 145 do Código Civil, já citados, configurando ato nulo de

pleno direito, passível de anulação “ex officio” pelo magistrado, independentemente de

alegação da parte. Deve-se, nesse contexto, obedecer ao princípio da estrita legalidade

para que o ato alcance a eficácia pretendida, não havendo liberdade pessoal nem

discricionariedade, só se podendo praticar qualquer ato desde que autorizado por lei.

Nesse sentido é a jurisprudência de diversos tribunais:

“RELAÇÃO DE EMPREGO – APONTADOR DE

“JOGO DO BICHO” – Impossível o reconhecimento

de relação jurídica de emprego entre apontador de jogo

do bicho e dono da banca, haja vista a ilicitude do

objeto.” (TRT 4ª Região – Proc. 80213.461/99-4 – Juiz:

Luiz Tavares Gehling, 18/03/2002)

“INEXITÊNCIA DE RELAÇÃO DE EMPREGO –

Não se pode reconhecer relação empregatícia entre

parceiros de atividade econômica ilícita.” (TRT 8ª

Região – Proc. 5830/98-1 – Relator: José de Luca

Filho, 02/02/1999)

“JOGO DO BICHO – CONTRATO DE TRABALHO.

OBJETO ILÍCITO. NULIDADE. A atividade

desempenhada no jogo do bicho é ilícita, nos termos do

art. 82 e 145, II, do CC, sendo, portanto, nulo o

contrato de trabalho firmado entre as partes. Revista

conhecida e provida.” (TST – 4ª T. – Rec. de Rev.

466705 – Rel. Ministro Antônio José de Barros

Levenhagen)

Portanto, o jogo do bicho, sendo um ilícito penal, que tem como sujeito

passivo a sociedade e o Estado, deve ser reprovado e combatido pelo Poder Público e

pelo Poder Judiciário, a quem compete aplicar a lei ao caso concreto.

Os “banqueiros” ainda usufruem de “dinheiro fácil”, retirado dos

apostadores do jogo do bicho, além de inexistir qualquer cobrança de tributos pelo

Poder Público. E os “bicheiros” figuram como colaboradores dessa atividade ilegal.

Por fim, o reconhecimento da relação de emprego geraria, segundo os

defensores desta posição, verdadeira distorção da ordem pública, não podendo o

interesse do obreiro sobrepor-se ao interesse social que vela pelo combate e punição dos

crimes e contravenções penais.

Deve-se, portanto, observar a ordem jurídica posta, sendo incabível a

prolação de sentença “contra legem” e a homologação de conciliações envolvendo o

objeto ilícito, mediante o reconhecimento judicial do vínculo entre o trabalhador e a

empresa que explora jogo do bicho, pela antijuridicidade de tal relação, não

configurando injustiça o não reconhecimento do vínculo de emprego.

2) Corrente que reconhece o pagamento de salário pelos dias

trabalhados, e corrente que reconhece o vínculo empregatício e os efeitos dele

decorrentes

É cada vez maior o número de adeptos a essa cadeia em razão da realidade

sócio-econômica do nosso país, que se reflete nas relações laborais, e diversas são as

bases para explicar suas decisões.

Não obstante constituir-se em ilícito penal, punível segundo os ditames do

Decreto-lei 3688/41, o jogo do bicho enfrenta hoje situação peculiar em relação a outros

crimes e contravenções penais, no que concerne às relações de emprego travadas entre o

dono da banca e o apontador do jogo do bicho.

Primeiramente, deve-se observar que naquela relação (“banqueiro”-

“bicheiro”) estão presentes todos os elementos da relação de emprego: pessoalidade,

ineventualidade ou habitualidade, subordinação e onerosidade, enquadrando-se o

obreiro no conceito de empregado oferecido pelo artigo 3° da CLT, que dispõe: “

Art. 3° – Empregado é a pessoa física que presta

serviços de natureza não eventual a empregador, sob a

dependência deste e mediante salário.

Numa observação inicial já se poderia caracterizar a relação empregatícia,

por presentes os seus requisitos.

Em seguida, recorre-se aos princípios do direito laboral, princípios estes de

efetiva aplicabilidade e que regem e norteiam todas as fontes do Direito do Trabalho.

Assim sendo tem-se:

* princípio da primazia da realidade ou do contrato realidade: cuida do

reconhecimento do vínculo laboral pela prestação efetiva de serviço, quando há

subordinação, independentemente de acordo expresso entre as partes, sendo este

secundário frente a relação de trabalho.

* princípio do não enriquecimento ilícito: o direito veda o enriquecimento

sem causa, de sorte que o não cumprimento das obrigações trabalhistas por parte do

dono da banca configura duplo locupletamento ilegal, pois além de não pagar encargos

sociais, não há incidência de nenhuma carga tributária sobre sua atividade. Além disso,

negar o pagamento dos direitos sociais aos obreiros seria contrariar o princípio de que

ninguém pode beneficiar-se de sua própria torpeza, e aquele que deu causa à nulidade

não pode argúi-la em seu favor.

* princípio da indisponibilidade dos direito do empregado: os direitos

dos trabalhadores em geral são assegurados por lei, constituindo-se irrenunciáveis e

indisponíveis. Os direitos trabalhistas gozam de proteção especial em virtude da posição

que o obreiro ocupa na relação como parte hipossuficiente. A este princípio é correlato

o da proteção ao trabalhador, “que é a síntese dos princípios de direito do trabalho.”

(MARTINS. p. 95)

Além desses deve-se destacar o princípio da irretroatividade dasnulidades, aplicado ao direito do trabalho, pois os efeitos se produzem até a declaração

da nulidade, portanto, se houver nulidade do contrato os efeitos operam “ex nunc” e não

“ex tunc”.

Há, também, o princípio da impossibilidade da restituição das partes do

“status quo ante”, uma vez que não se pode restituir ao empregado a sua força detrabalho despendida, sendo impossível restituí-la ao trabalhador

, alcançando a máxima

que diz: “trabalho feito é salário ganho”.

É de conhecimento público que nos últimos anos a atividade do jogo do

bicho tem se tornado prática normal e corriqueira, aceita quase que unanimemente pelo

Poder Público e pela sociedade. Pelo que se observa, a polícia, responsável pela

repressão de crimes e contravenções permanece inerte, tolerante com tal situação, a

exceção de ocorrências isoladas como a que aconteceu recentemente no Rio de Janeiro,

com a prisão de alguns “bicheiros”. A sociedade não tem demonstrado qualquer

resistência à exploração do jogo do bicho, pelo contrário, aventura-se às tentações do

ganho fácil. Até desfiles de carnavais são patrocinados pelos donos das bancas que se

vêem livres de quaisquer tributos ou encargos sociais, enquanto diversas empresas

cumprem suas obrigações com dificuldade.

Não é prudente afirmar, como defendem os adeptos da corrente que nega

qualquer efeito ao contrato de emprego entre o dono da banca e o “bicheiro”, que este é

conivente com a exploração de atividade ilícita, especialmente pela recessão econômica

que o país atravessa, com milhares de trabalhadores assombrados pelo fantasma do

desemprego e sem condições de sustento próprio e da família. “Para eles, pelo menos na

aparência, trata-se de atividade lícita, porque não é reprimida pelas autoridades que a

tudo assistem.”1

Além do mais, a ilicitude está efetivada na atividade do dono da banca e não

no trabalho do obreiro, como bem observa jurisprudência do TRT 8ª Região:

“A jurisprudência neste Regional, como na maioria dos

tribunais, de tão clara e repetida, dispensa maiores

comentários, concluindo-se que a prática da

contravenção deve ser apurada e punida, mas o

infrator não é aquele que empresta sua força de

trabalho em benefício da atividade irregular, mas

1 MARTINS, Sebastião Alves. Revista do Instituto Goiano de Direito do Trabalho, p. 97

sim o que dela aufere os lucros, haja vista que em um

mercado de trabalho altamente deficiente, ao

trabalhador não restam opções de escolha. Entre deixar

de alimentar-se e à família, a opção é aceitar a oferta de

emprego, ainda que se trate da exploração de jogos de

azar.” (grifou-se) (TRT – 8ª Região – Proc.0160/98 –

Relator: Magno Natividade Pombo, 10/03/98)

No mesmo sentido existem diversos acórdãos em vários Tribunais do Brasil,

inclusive o TST decidiu recentemente conceder ao obreiro o pagamento do salário pelos

dias trabalhados:

“JOGO DO BICHO – RECONHECIMENTO DA

RELAÇÃO DE EMPREGO – PRINCÍPIOS DA

PRIMAZIA DA REALIDADE E DA PROTEÇÃO.

Seria incompatível com os princípios da primazia da

realidade e da proteção negar, por completo, eficácia

jurídica ao contrato celebrado entre partes, para coleta

do jogo do bicho, em razão da ilicitude do objeto

contratual.” (TST – 3ª T. – Rec. de Rev. 501541 – Rel.

Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi)

Como se constata, a tentativa de se negar os efeitos ao contrato de trabalho

entre o “banqueiro” e o “bicheiro” traduz-se em manifesta injustiça e contraria, como

demonstrado, diversos princípios gerais de direito, de direito do trabalho,

especificamente, e do artigo 8° da CLT que dispõe:

Art. 8° – As autoridades administrativas e da Justiça do

Trabalho decidirão, conforme o caso, pela

jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros

princípios e normas gerais de direito, principalmente do

direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e

costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira

que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça

sobre o interesse social

3) Conclusão

O direito como instrumento cultural e dinâmico evolui concomitante ao

desenvolvimento da sociedade e das relações sociais. Nesse prisma, deve o

ordenamento jurídico, os seus operadores e aplicadores adequarem-se à realidade social

presente, que clama por mudanças condizentes com os anseios e necessidades da

coletividade.

Assim sendo, não se pode ignorar a prática corriqueira do jogo do bicho em

todo o país, atividade que emprega milhares de brasileiros não por opção destes, mas

por extrema necessidade de sobrevivência. Nesse sentido expõe o Juiz do Trabalho

substituto do TRT 6ª região, Guilherme de Moraes Mendonça:

“Entendemos ser curial, sempre, que a justiça laboral

especializada atente para o fato de ser o trabalho o

responsável pela mantença e edificação do ser humano.

Afinal, é o trabalho que traduz a exata noção da

impossibilidade do homem bastar-se a si mesmo;

notadamente o obreiro brasileiro que lida com uma

permanente insegurança social.”2

Além disso, negar eficácia ao contrato de trabalho seria contribuir para o

enriquecimento ilícito dos donos de banca,

“não se podendo permitir que os ‘banqueiros” de jogos

do bicho tomem o trabalho alheio, prestado

pessoalmente, de forma subordinada, não eventual e

mediante salário, sem qualquer proteção do Direito

Social, para tanto utilizando-se do cômodo argumento

da ilicitude de sua atividade. Isto seria uma torpeza

inominável” 3

Dessa forma o não reconhecimento do vínculo empregatício e dos efeitos do

contrato de trabalho por alguns Juízes e Tribunais caracteriza-se manifesta ofensa à

realidade sócio-econômica vivida hoje no Brasil, de sorte que se o anseio pela aplicação

da lei, atendendo ao princípio da legalidade é tão indispensável, para considerar nulo de

pleno direito o pacto laboral e privá-lo de seus efeitos, que se cumpra, então, o Decretolei

3688/41 (Lei de Contravenções Penais) para punir com rigor os donos da banca de

jogo do bicho e extinguir essa prática tão notória no Brasil. Ou então, que se

proporcione condições de trabalho e de subsistência aos milhares de brasileiros que

vivem abaixo de linha de pobreza.

2 MENDONÇA, Guilherme de Moraes. (on line), p. 02.

3 MARTINS, Sebastião Alves, Revista do Instituto Goiano de Direito do Trabalho, p. 97.

Bibliografia

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de Trabalho. Revista LTr, vol. 58, n° 11, nov 1994.* MARTINS, Sebastião Alves.

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Trabalho, vol. 02, n° 02, p. 93/99, jun 1994.

* MELLO, Lionil da Silva. O Jogo Tolerado e a Relação de Emprego. Revista do TRT

1ª Região, out/1988.

* MENDONÇA, Guilherme de Moraes. Do Jogo de Bicho e suas Repercussões em SedeTrabalhista.

(on line) disponível: www.amatra6.com.br (capturado em 13/04/2002)* OLIVEIRA, Gustavo Augusto Pires de. A Impossibilidade de Reconhecimento do

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do Bicho. (on line) disponível: www.amatra6.com.br (capturado em 28/04/2002)* RIBEIRO, Lélia Guimarães Carvalho.

Efeito do Contato de Trabalho em Atividade

Ilícita. Revista LTr, vol. 55, n° 02, fev 1991.

* SILVA, Floriano Corrêa Vaz da. Relação de Emprego e Atividades Ilícitas.

 

Repertório IOB de Jurisprudência, n° 13, p. 181/178, jul 1995.

(*) Cristina Magrin Madalena – Monitora da disciplina Direito do Trabalho