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A Impossibilidade de Reconhecimento do Contrato de Trabalho na Exploração de Atividades Ilícitas: os Jogos de Azar e o Jogo do Bicho

21/12/2002

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Inicio o presente estudo tecendo breves comentários sobre o pluralismo jurídico, cuja noção básica consiste na existência de ordens jurídicas diversas ao lado do arcabouço de normas legais oriundas do Estado, tanto em âmbito supra-estatal, a exemplo da ordem jurídica internacional, quanto a nível infra-estatal, de controle de condutas em grupos sociais específicos que já estão jungidos à ordem jurídica de um Estado. Esse último aspecto é que interessa a este trabalho. Não apenas o Estado é centro produtor de normas, aqui consideradas, sintética e formalmente, como regra obrigatória de conduta. Os diversos grupos e classes que integram a sociedade podem criar um direito formal próprio, no mesmo sentido do direito estatal já posto; ao lado do direito do Estado, ou suprindo as lacunas das leis; ou, até mesmo, contra o ordenamento do Estado. O problema ocorre na derradeira hipótese, quando o ordenamento infra-estatal se choca com a ordem legal, circunstância relativamente comum em países terceiro-mundistas.

Tem-se o que Norberto Bobbio[1][1] há muito denominou de "situação de recusa" entre ordenamentos jurídicos, "aquela em que um ordenamento considera proibido aquilo que num outro ordenamento é obrigatório (ou vice-versa, obrigatório aquilo que num outro é proibido): o mais típico exemplo é o das relações entre o Estado e associação de malandros.".

A disseminação e a organização das loterias não autorizadas, dos jogos de azar e do jogo do bicho se encontram no patamar de recusa para com as leis do Estado brasileiro. Sob o aspecto formal, configuram uma ordem infra-estatal envolvendo empresas organizadas em associações destinadas ao sorteio de concursos de prognósticos não autorizados ou proibidos por lei, contando com divulgação de resultados em rádios e periódicos escritos e com a participação popular.

No direito pátrio são definidos como contravenções os jogos de azar (art. 50 da Lei das Contravenções Penais – Decreto-Lei n° 3.688, de 03 de outubro de 1941); a loteria não autorizada (art. 45 do Decreto-Lei n° 6.259, de 10 de fevereiro de 1944); e o jogo do bicho (art. 58 do Decreto-Lei n° 6.259, de 10 de fevereiro de 1944), dentre outros fatos típicos. Logo, a efetivação das condutas descritas em tais normas legais configura a prática de ilícito penal. Interessam, em particular, os jogos de azar e o jogo do bicho, sobre os quais passarei a fazer referência.

São comuns as ações trabalhistas visando ao reconhecimento do vínculo de emprego entre o trabalhador e a empresa que explora alguma das referidas modalidades infracionais, bem como distintas decisões são proferidas a respeito.

Neste passo, indaga-se: pode a prática social ilícita, no âmbito criminal, superar e prevalecer sobre a ordem jurídica estatal? Cabe ao Juiz decidir contra legem e conferir validade à infração penal, declarando a existência de um contrato de trabalho entre aquele que explora o ilícito e o obreiro que contribui para o negócio ilegal, produzindo os efeitos já conhecidos por todos os que exercem seu mister na Justiça do Trabalho, negando a aplicação do direito posto pelo Estado brasileiro?

As duas respostas hão de ser negativas, por vários motivos.

No aspecto social, mesmo aqueles que defendem a possibilidade de julgamento contra legem, a exemplo do Prof. Cláudio Souto, mediante aplicação do direito alternativo, em casos excepcionais, onde a injustiça seria manifesta, exigem a utilização de critérios rígidos para tanto.

Para o referido Mestre,[2][2] "sem que se negue a importância do senso comum, não raro pleno de sensatez, parece, de fato, evidente que o majoritário-popular nem sempre é racional, não havendo, em termos objetivos, como mistificá-lo, fazendo-o critério "sine qua non" do conhecimento e de um conteúdo normativo referencial". E, ainda, "uma legalidade popular, paralela à estatal e por vezes em oposição a ela, não pode então, só porque é popular, ser sempre critério de uma opção racional. A alternativa popular não será pois, sempre jurídica, se pelo jurídico entendermos algo de necessariamente racional e razoável.". Por fim, "o direito, na verdade, se o quisermos algo de racional, informar-se-á de conhecimento de origem popular ou não, desde que testado ou testável pela observação adequadamente controlada dos fatos.". (Destaquei).

Em resumo, não é o simples fato dos jogos de azar e do bicho serem praticados por parcela da população que devem ser aceitos como fato juridicamente válido ou justo, pois a opção da comunidade nem sempre é dotada de racionalidade, em especial quando se trata de jogos disseminados nas camadas mais carentes do povo, desprovidas de educação e, em muitos casos, de razão.

É imprescindível uma observação racional dos fatos pelo intérprete.

E, os dados empíricos colacionados até o momento revelam que os jogos de azar e do bicho em nada estão contribuindo para o bem comum da sociedade. Ao revés, viciam o cidadão, o qual é levado a perder o seu ganha-pão em uma atividade economicamente insustentável. Ocorre, em verdade, o lucro fácil dos banqueiros em cima da boa-fé e da ignorância de muitos, fazendo com que percam no jogo os recursos necessários à subsistência pessoal e familiar.

Pior, as crianças e os adolescentes também sucumbem diante do atrativo dos jogos, em quaisquer de suas novas modalidades, os atuais vídeo-bicho, vídeo-pôquer, vídeo-fruta etc., por meio de máquinas que se instalam em inúmeros estabelecimentos (bares, cantinas, fiteiros, lotéricas etc) e retiram os menores das salas de aula pelo simples anseio em tentar a sorte em coloridos, atrativos e "divertidos" caça-níqueis ou cartelas.

Outrossim, as notícias dão conta que as demais infrações em tela, ditas de menor potencial ofensivo, via de regra se encontram ligadas ou conexas a delitos graves, tais como o tráfico de entorpecentes, a formação de quadrilha ou bando, o estelionato, a falsidade, a corrupção ativa e a passiva, a prevaricação, dentre outros. Exemplifique-se com o policial que recebe propina ou simplesmente fecha os olhos para a exploração dos jogos. Ora, o que o impedirá de cerrar os olhos para outras infrações? Nada. Afinal, já estará habituado a não cumprir a lei e a receber quantias para deixar de cumprir sua obrigação. A aceitação contínua de infrações penais supostamente de menor potencial ofensivo conduz ao ambiente de insegurança social, de violência e à incorporação do ilícito e do crime ao dia a dia do brasileiro. A repetição de infrações menores é tão nociva ao grupo social quanto os ilícitos mais graves.

Quem não se recorda da verdadeira caça aos bicheiros ocorrida no Rio de Janeiro e em São Paulo que revelou existir uma enorme máfia de corrupção e criminalidade na qual estava inserido o inofensivo jogo do bicho, envolvendo inúmeras autoridades, cujos nomes constavam de caderninhos de distribuição de dinheiro? A sociedade, sem sombra de dúvidas, não tolera tais atitudes.

Lembre-se, ainda, a recente e amplamente divulgada reação do Poder Público às máquinas de jogos de azar, com apreensões pelo país, em virtude do resultado depender puramente da sorte e por causarem prejuízo ao desenvolvimento das crianças e adolescentes.

A experiência empírica atual, portanto, demonstra que os jogos de azar e o jogo do bicho, da forma com que foram desenvolvidos e se apresentam na sociedade brasileira contemporânea, se situam naquela mencionada irracionalidade popular. Não é possível admitir que a exploração dos jogos de azar e do jogo do bicho, ainda que proliferada em camadas carentes do povo e organizada em associações, constitua uma ordem jurídica infra-estatal válida, mesmo sob uma análise predominantemente social, posto que encerra em seu bojo, neste estágio da evolução da sociedade pátria, o irracional popular e o antijurídico. Prevalece a ordem jurídica estatal.

Compreendendo o direito como meio de realização do bem comum e da justiça, tem-se que os aludidos jogos são frontalmente contrários aos seus fins, porquanto vêm trazendo, ao longo do tempo, prejuízos sociais indiscutíveis. Nada há de manifestamente injusto na decisão que não reconhece o vínculo de emprego nas atividades ilícitas em apreço, visto que a ação do trabalhador contribui para prejudicar o desenvolvimento e a preservação social.

Quanto ao sistema jurídico estatal em vigor, considero, primeiramente, que o Juiz do Trabalho não deve permanecer ensimesmado em sua especialidade.

O direito, como ciência e como ordenamento, é constituído de inúmeros ramos, havendo entre eles vários pontos de interseção. Entendo ser correta a análise da prestação de serviços sob uma perspectiva ampla, e não apenas na exclusiva ótica do direito laboral, conquanto este trace os contornos fundamentais do que seja a relação de emprego, parâmetros que balizarão a atividade do Juiz do Trabalho, obviamente. Todavia, interprete-se a ordem jurídica sistematicamente.

Desse modo, Damásio de Jesus[3][3] preleciona que "não existe diferença ontológica, de essência, entre crime (ou delito) e contravenção. O mesmo fato pode ser considerado crime ou contravenção pelo legislador de acordo com a necessidade de prevenção social. Assim, uma contravenção pode no futuro vir a ser definida como delito.".

A contravenção é a ofensa a um bem dos mais importantes do Direito, vez que resguardado pela lei penal e passível de punição pela privação da liberdade, que ocorre quando alguém pratica o fato típico nela previsto. O princípio da legalidade estrita ou da reserva legal vigora no Direito Penal, pelo qual não é possível admitir que a lei criminal seja revogada pela sociedade.

Não se pode nem mesmo conceber os jogos de azar/bicho como costume, fonte do direito, porquanto o costume é a reiteração constante e uniforme de uma prática aceita de modo geral pela sociedade como obrigatória e que conduz ao bem comum.

Mirabete[4][4] assim trata da polêmica: "O costume é uma regra de conduta praticada de modo geral, constante e uniforme, com a consciência de sua obrigatoriedade. Evidentemente, não se pode falar em criação ou revogação de crimes pelo costume, dado o princípio da legalidade. Não se pode negar, entretanto, sua influência na interpretação e na elaboração da lei penal. No primeiro caso, somente através do costume se poderá aquilatar o exato significado dos termos honra, dignidade, decoro (art. 140), inexperiência e justificável confiança (art. 217), mulher honesta (arts. 215 e 219), meios de correção e disciplina (art. 136), ato obsceno (art. 233) etc. A evolução dos costumes, por sua vez, tem levado ao reclamo da extinção ou modificação de tipos penais como o adultério (art. 240), a sedução (art. 217), o aborto (art. 124 e 126) etc. Entretanto, mesmo reconhecendo que o costume pode ser acolhido em benefício do cidadão, para seu nascimento são exigíveis seus requisitos essenciais (reconhecimento geral e vontade geral de que a norma costumeira atue como direito vigente), o que não se confunde com a mera tolerância ou omissão de algumas autoridades, motivo pelo qual não se pode alegá-lo, por exemplo, para deixar de reprimir o denominado "jogo do bicho"." (Grifei)

Os jogos de azar e o jogo do bicho continuam sendo ilícitos penais e, como tais, devem ser reprovados, combatidos e punidos pelo Estado, principalmente pelo Poder Judiciário, a quem cabe aplicar a lei ao caso concreto. Os sujeitos passivos, em tais casos, são a sociedade e o Estado.

Não se deve confundir a inoperância, o despreparo policial, a corrupção e a falta de vontade política de certas autoridades com a suposta admissão plena dos jogos de azar e jogo do bicho pelo Estado e pela sociedade, em qualquer modalidade, se via máquinas eletrônicas, cartas ou distribuição de cartelas. As normas definidoras da infração estão em plena vigência, devendo-se lembrar que a inobservância da lei por alguns não lhe retira o caráter compulsório.

Já a circunstância do Poder Público fazer uso de loterias, como também a existência de estabelecimentos autorizados para realização de sorteios, a exemplo dos bingos, não reverte o quadro em favor dos jogos ilícitos, afinal o tipo penal consiste na exploração de loterias não autorizadas, de jogos de azar e do jogo do bicho.

São completamente distintas a exploração e a arrecadação feitas pelo Estado e por estabelecimentos autorizados, através das loterias regulamentadas, no tocante à destinação dos resultados, posto que, nestes, o numerário é revertido para entidades esportivas e ao patrimônio público, beneficiando a sociedade através de serviços públicos e do fomento ao desporto, inclusive com destinação da receita de concurso de prognósticos para seguridade social (CF/88, art. 195, III) e Fundo Penitenciário Nacional.

O banqueiro, diferentemente, usufrui na íntegra do dinheiro fácil retirado dos apostadores dos jogos de azar e do bicho, além de inexistir qualquer controle acerca da lisura e seriedade dos sorteios promovidos pelo jogo do bicho e dos programas das máquinas eletrônicas.

Por outro lado, não é viável que o magistrado exerça a livre aplicação do direito, segundo o que lhe convém, usurpando atribuição constitucional do Poder Legislativo, em oposição ao que determina a lei e sem a utilização de um critério racional que, como dito acima, não se confunde, necessariamente, com o popular. Correria-se o grave risco de ser estabelecida uma ditadura do Judiciário mediante a aplicação das normas ao seu talante.

Em excelente julgado colacionado por Romeu de Almeida Salles Júnior[5][5] verifica-se a síntese dos fundamentos adotados para se concluir pela ilicitude dos jogos de azar e jogo do bicho frente ao ordenamento jurídico brasileiro:

"Jogo do bicho. Absolvição pretendida com base na ausência de reprovabilidade social da conduta. Inadmissibilidade. Impossibilidade de descumprimento da lei pelo juiz com base em motivações extrajudiciais, colidentes com a vedação do enriquecimento ilícito. Ilicitude não afastada pela exploração pelo Estado de modalidades assemelhadas de jogos de azar ou apostas, uma vez que os recursos desta provenientes revertem em prol da sociedade. O "jogo do bicho" ainda constitui contravenção penal, não sendo dado ao Poder Judiciário, a pretexto de exercitar critérios de duvidosa política criminal, colidentes com a proibição do enriquecimento ilícito, desobedecer à lei que os outros Poderes não têm a coragem de modificar ou têm a ousadia de afrontar (RT 640:306)"

Eis a real situação atual dos jogos de azar e do jogo do bicho no Brasil.

Sendo assim, o Juiz do Trabalho, no seu mister, além de investigar os requisitos da relação de emprego, não pode esquecer que o prestador de serviços a bancas de bicho ou casas de jogos, na qualidade de cambista, apontador, creditador etc., ainda que trabalhe de forma subordinada, onerosa, pessoal e não eventual, comete contravenção penal e contribui fundamentalmente para o aumento do vício do jogo, para a ausência de crianças e adolescentes das salas de aula, para a insegurança pública, para a corrupção, para o aumento da criminalidade, enfim, para o descompasso social.

A conclusão adequada a que o intérprete chega, à luz da hodierna ordem jurídica posta, inclusive no âmbito do Direito Laboral, é no sentido de que a relação travada entre o trabalhador e a casa de jogo que explora os jogos de azar, o jogo do bicho, o vídeo-pôquer, o vídeo-fruta, o vídeo-bicho etc., meras versões tecnológicas dos primeiros, não traz qualquer repercussão.

O objeto da avença, nos casos em exame, é ilícito e, por conseguinte, inválido, na inteligência dos artigos 82 e 145, inciso II, do Código Civil. Dentro da interpretação sistemática do ordenamento jurídico, o contrato de trabalho não dispensa o objeto lícito como requisito para sua configuração, de modo que o reconhecimento do vínculo de emprego, nestas hipóteses, geraria verdadeira distorção da ordem pública.

Neste diapasão, o interesse do "hipossuficiente", que emprega sua força em favor do banqueiro ou da casa de jogo, não prevalece sobre o interesse social de resguardar a infância e juventude brasileiras e os trabalhadores honestos do vício, inclusive porque o prestador dos serviços tem consciência da ilegalidade de seus atos, fato de conhecimento público e notório.

Decerto causam alguma espécie as contestações das bancas de bicho alegando a ilicitude de sua atividade, confessando o cometimento do ilícito e pugnando pelo não reconhecimento do liame empregatício. Todavia, do mesmo modo causa espécie o fato do demandante, também sabedor da ilicitude de seu ofício, vir bater às portas da Justiça para reclamar direitos assegurados em lei para atividades lícitas. A torpeza é de quem fornece a mão-de-obra. Não pode o proletário se beneficiar de sua própria torpeza e perceber benefícios legais, porquanto a sua conduta configura o cometimento de ilícito penal.

Incabível, de toda sorte, a alegação de desconhecimento da lei.

O banqueiro não enriquece sem causa na relação com o trabalhador, uma vez que o obreiro presta o labor mediante uma retribuição ajustada com o tomador. O trabalho prestado foi remunerado (e não gratuito) segundo o valor combinado entre as partes. Tanto a força de trabalho não será devolvida, por ser impossível, como também o dinheiro recebido pelo trabalhador não o será. Tão somente inexiste o respaldo da legislação relativamente a tal relação, bem como não há a garantia dos direitos assegurados aos que trabalham em atividades lícitas.

O Tribunal Superior do Trabalho pacificou a jurisprudência, albergando a tese ora exposta, através da Subseção I da Seção de Dissídios Individuais (SDI), editando a seguinte orientação jurisprudencial, de n° 199:

"JOGO DO BICHO. CONTRATO DE TRABALHO. NULIDADE. OBJETO ILÍCITO. ARTS. 82 E 145 DO CODIGO CIVIL."

Merece transcrição a ementa do seguinte aresto do Tribunal Regional do Trabalho da 3a.Região, por apresentar perfeita síntese da matéria:

"CONTRATO DE TRABALHO. OBJETO ILÍCITO. JOGO DO BICHO. A FUNDADA "VALORIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO" A QUE ALUDE O ART. 270 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, SOMENTE PODE PERTINIR AO TRABALHO INTENCIONALMENTE FECUNDO, CUJA "PRIMAZIA SOCIAL SÓ SE JUSTIFICA QUANDO REALIZA A SUA NATUREZA, NÃO APENAS INDIVIDUAL, MAS SOCIAL, NÃO APENAS VOLTADA PARA O BEM PRÓPRIO MAS ABERTA SOBRE O BEM COMUM" (ALCEU AMOROSO LIMA). CONTRAVENÇÃO PENAL. VEDAÇÃO. Na esfera do Direito Penal Brasileiro, a adoção do sistema dicotômico no que concerne as infrações penais, subdivididas em crimes ou delitos e contravenções, não os distingue em sua essência ou substâncias, visto que um e outro são infrações das normas penais, residindo a questão tão somente na quantificação da infração, se menos ou mais grave. Portanto, se o escopo do contrato consiste na prática de atividade ilícita, vedada legalmente, não cogita-se da prestação de trabalho, mas mera prestação de fato, que não pode encontrar tutela na esfera do Direito do Trabalho." (TRT/MG 3ª Região – 5ª Turma – Publ. 25/02/95 – Rel. Juiz Luiz Philippe Vieira de Mello Filho)

(Destaquei)

A hipótese em análise não é estranha ao ordenamento jurídico brasileiro, bastando recordar os também comuns casos de contratação de empregados públicos sem a precedência do certame previsto no art. 37, inciso II, da Carta Magna, relação que não merece guarida da Justiça do Trabalho e não gera efeitos trabalhistas por ser igualmente contrária ao ordenamento jurídico.

Finalizo o presente estudo com as seguintes conclusões:

1. A situação daqueles que exploram jogos de azar e o jogo do bicho, fazendo uso da mão-de-obra alheia, mediante uma organização formal em empresas e associações, embora tenha nascido do popular, carece de conteúdo ético e racional, sendo flagrantemente oposta ao ordenamento jurídico estatal vigente;

2. Na verdade, no atual estágio da nossa sociedade, as referidas atividades trazem consigo o irracional e o antijurídico, pois não convergem ao bem comum, conclusão a que se chega através da observação empírica dos fatos. As experiências recentes, na comunidade brasileira, demonstram que os jogos de azar e o jogo do bicho estiveram sempre envoltos na criminalidade, integrados a outras infrações de grave potencial ofensivo;

3. Não há qualquer injustiça no não reconhecimento do vínculo de emprego e não admissão da validade da relação de fato mantida entre o explorador e o trabalhador do jogo do bicho e de jogos de azar, pois tais práticas apenas beneficiam as partes e subvertem a ordem jurídica posta;

4. O Magistrado não deve observar os fatos à luz do Direito do Trabalho, exclusivamente, porquanto os ramos do direito não consistem em departamentos estanques e hermeticamente fechados, bem ainda não pode ser parcial ou tendencioso a fim de proteger o hipossuficiente além do que o direito prescreve. Parte-se da lei e dos princípios do sistema jurídico, passando pelos demais elementos à disposição do aplicador do direito, para a concretização do bem comum e da justiça ao caso concreto, o que não significa admitir como lícita e válida toda a qualquer espécie de relação jurídica que emana do povo;

5. Não apenas com lastro em raciocínio técnico-jurídico, mas também com arrimo nos dados da realidade em que vivemos, compreendo ser incabível a prolação de sentença contra legem e a homologação de conciliações envolvendo o objeto ilícito, mediante o reconhecimento judicial do vínculo de emprego entre o trabalhador e a empresa que explora jogos de azar ou o jogo do bicho, porque tal relação é antijurídica e prejudicial à sociedade contemporânea, como também é contrária às normas e aos princípios do ordenamento jurídico brasileiro em vigor;

6. Deve prevalecer a ordem jurídica estatal sobre a prática ilícita e socialmente nociva;

7. Somente para o futuro, através da modificação das condições sociais, de alterações no ordenamento jurídico brasileiro e de um completo regramento da exploração de jogos de azar, em geral, inclusive contando com a reversão de benefícios para a sociedade, com severas punições e com limitações de acordo com a idade e a capacidade das pessoas, poder-se-á cogitar da validade do contrato de trabalho em tais hipóteses.

[6][1] BOBBIO, Norberto: Teoria do ordenamento jurídico, 9a. ed., trad. Maria Celeste C. J. Santos; rev. téc. Cláudio de Cicco; apres. Tércio Sampaio Ferraz Júnior. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1997, pp. 161-184.

[7][2] SOUTO, Cláudio: Direito alternativo: em busca de sua teoria sociológica, in Revista da Escola Superior da Magistratura do Estado de Pernambuco, Ano I, N. 1, Junho de 1996, pp. 16-73 (25 e 28).

[8][3] JESUS, Damásio E. de: Lei das contravenções penais anotada, 3a. ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 4.

[9][4] MIRABETE, Júlio Fabbrini: Manual de direito penal, 17a. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 46.

[10][5] SALLES JÚNIOR, Romeu de Almeida: Lei das contravenções penais interpretada. São Paulo: Editora Oliveira Mendes, 1998, p. 273.

(*) Gustavo Augusto Pires de Oliveira – Juiz do Trabalho Substituto. TRT da Sexta Região